懂得这些,让劳动者与单位好聚好散--杨博玉律师

 

 

北京市东友律师事务所民事业务部 杨博玉律师

 

【编者按】

转眼又到了年底,不论是单位还是劳动者都在思考新一年如何延续自己的规划,是否有所变动。不可避免的带来续约或离职所产生的法律问题。针对这些问题,北京市东友律师事务所民事业务部杨博玉律师根据其多年的劳动仲裁及相关诉讼经验,给公众做以下提示,也期许劳动者在理解这些问题的基础上与单位良好沟通,好聚好散。

 

在劳动者的权益受到侵害时,可以与单位协商,也可以申请劳动仲裁,主张一定经济上的请求,例如二倍工资、被拖欠的工资、加班费、经济补偿金等。但是在无劳动合同的情况下,确认劳动关系就成了首先要做的事情,尤其在需要补缴社保或认定工伤的时候,必须在仲裁时确认劳动关系。在确认劳动关系后,劳动者可以在以下情况下主张相对应的权益。

 

一、不以离职为前提:

1、二倍工资差额

以下情况劳动者可以向用人单位主张二倍工资差额:

(1)劳动者入职一个月后,用人单位仍未与劳动者订立书面劳动合同;

(2)劳动合同到期,劳动者仍然在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同;

(3)用人单位未按照法律规定与劳动者订立无固定期限劳动合同。

对于第一种情形,劳动者最多可以主张十一个月的二倍工资差额,因为法律规定用人单位应当在劳动者入职之日起一个月内订立书面劳动合同,也就是给予用人单位一个月宽限期。一个月内未订立的,从第二个月开始用人单位应当支付二倍工资。劳动者入职满一年仍未订立书面劳动合同的,视为订立无固定期限劳动合同,此后不再支持二倍工资。

 

对于第二种情形,因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的均有预期,因此不再给予一个月的宽限期,所以二倍工资从原劳动合同期满之次日开始计算,最多十二个月。

 

对于第三种情形,自应当订立无固定期限劳动合同之日开始计算,截至实际订立书面劳动合同的前一日。

 

注意:主张二倍工资有诉讼时效的限制,须在知道或应当知道权利受侵犯之日起一年内主张,否则如超过诉讼时效,则可能全部或部分的二倍工资不能主张。

 

2、拖欠的工资

工资指计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。拖欠的工资包括整月未发以及某月少发的工资差额。

 

3、未休年休假工资

根据《职工带薪年休假条例》规定,参加工作满一年以上的劳动者每年都有带薪年休假,用人单位未安排职工带薪年休假的,应当支付300%工资。因工资已经发放一倍,故在主张未休年休假工资时,为正常工资的200%。

 

4、加班费

加班费包括工作日延时加班费、周休日加班费、法定假日加班费,应分别列明。在司法实践中,加班费由劳动者举证,且举证责任较重,故劳动者应当注意在加班期间保存证据。

 

5、工伤保险待遇

有一些企业未为劳动者缴纳工伤保险,导致劳动者在遭受工伤后不能享受工伤保险待遇,此时劳动者可以申请仲裁,要求用人单位按照工伤保险待遇标准承担责任。工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,后两者在劳动合同解除的情况下才可以主张。

 

二、以离职为前提:

1、经济补偿金

以下几种情形,劳动者可以主张经济补偿金:

(1)劳动者因用人单位的过错而解除劳动合同的,实践中用人单位的典型过错有:拖欠工资,指不足额或不及时发放;未缴纳社保,指至劳动者解除劳动合同时用人单位仍未缴纳社保或未缴齐五险,社保基数不对或欠缴的不属于此处所说未缴纳社保的范围。

(2)用人单位提出解除劳动合同,经与劳动者协商,劳动者同意的。在该种情形下,劳动者应注意与用人单位签订解除协议,协议中应含有具体的经济补偿金数额及给付时间,切不可填写诸如离职申请表(单)、离职通知单、因个人原因离职等内容。

(3)无过失性辞退:劳动者患病或者非因工负伤,在医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作;或劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,且经协商,未能变更劳动合同的。用人单位可以提前一个月或支付一个月待通知金的方式解除与劳动者的劳动合同,同时应支付经济补偿金。

注意:劳动者虽不能胜任工作,但用人单位未培训或调岗即解除劳动合同的,不属于无过失性辞退,应属于用人单位违法解除劳动合同,应当支付赔偿金。

(4)用人单位依照企业破产法规定进行重整而裁减人员的。

(5)劳动合同期满,用人单位不续签劳动合同的。

注意:用人单位不续签劳动合同应在期满前三十日通知劳动者,否则延迟一日,支付一日工资赔偿金。

(6)用人单位破产或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

 

2、赔偿金或继续履行劳动合同

用人单位解除劳动合同,应依法解除。用人单位在没有事实和法律依据的情况下,解除与劳动者的劳动合同,属于违法解除,劳动者可以主张继续履行劳动合同或者要求赔偿金,赔偿金是经济补偿金的二倍。

 

要求继续履行劳动合同的,可以要求用人单位支付解除之日至仲裁或诉讼期间的工资。如用人单位的解除是程序性瑕疵的,则应按最低工资标准向劳动者支付工资;如解除是实体性违法,则应按照劳动者正常劳动的工资标准支付工资。

 

3、竞业限制经济补偿

如果用人单位要求劳动者在离职后不得从事相同或相似行业的工作,即竟业限制,则用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位不支付的,劳动者可以提起劳动仲裁。

 

法律依据:

《劳动合同法》

第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

 

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

 

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

 

第八十七条 【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

 

第二十三条 【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

 

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

 

《劳动法》

第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

 

《职工带薪年休假条例》

第五条 单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。

 

年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。

 

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

 

《工伤保险条例》

第五十四条 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,按照处理劳动争议的有关规定处理。

 

《社会保险法》

第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。

 

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

 


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