不符合生育政策的产假和工资怎么算?--屠强律师

 

 

北京市东友律师事务所民事业务

屠强律师

 

新修订的《女职工劳动保护特别规定》取消了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育的规定办理,不适用本规定”的表述,所以对违反计划生育的女职工是否可以享受产假、产假工资(生育津贴)等待遇目前有以下几种观点。

 

第一种观点认为员工违反计划生育只是违反了行政法律法规,公司不能解除劳动合同,应给予员工法定待遇,违反计划生育政策的员工既可以享受产假,也可以享受产假工资。

第二种观点认为妇女生育休产假是法定的权利,为了保护妇女的身心健康,不管其生育是否符合计划生育政策,员工提出要求休假,企业都应批准。违反计划生育政策的员工可以享受产假,但不享受产假工资。

还有观点认为如果不给产假工资,至少要给病假工资。

 

律师觉得第二种观点是比较合乎情理的,员工违反计划生育政策,公司原则上可以立即解除劳动关系(未婚先孕除外);如果公司没有解除劳动关系,应给予生育员工产假,但员工只应享受基本产假98天不能享受奖励的产假。违反计划生育的员工也不能享受产假工资以及报销检查费、接生费、住院费等一切生育费用。因为:

1、违反计划生育员工应享受基本产假98天,但不应享受奖励产假。

虽然未婚生育和违反计划生育的超生行为不符合计划生育政策,但胎儿或婴幼儿是无辜的,他们的权益应当得到保障。另外从保障女劳动者身体健康的角度考虑也应给予女职工生育休息的权利。

产假的享有只应以生育的事实为条件,不论其合法违法。享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生育的事实,就应当享受98天的合法产假。

根据《北京市人口与计划生育条例修正案》第二十条规定:机关、社会团体、企业事业组织的职工,符合本条例规定生育的,除享受国家规定的产假外,增加奖励假三十天,配偶陪产假十五天。休假期间不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意,可以再增加假期一至三个月。

2、违反计划生育的员工不应享受生育津贴或产假工资。

《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》(中劳薪便字[1965]381号)规定:女职工非婚生育时,不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的,可以由企业行政方面酌情给予补助。这表明未婚生育违反了计划生育政策,未婚生育的劳动者在休产假期间,不能和符合计划生育的劳动者一样,享受产假期间的相关待遇。(该文件年代久远,仅供参考)

另外,相当多的省市制定的《人口计划生育条例》均规定,违反国家规定生育子女的公民,除了要缴纳社会抚养费外,不享受生育津贴(产假工资福利)、医疗服务等生育保险待遇。也就是说违反计划生育员工不能享受产假期间的工资福利待遇。

比如《上海市计划生育条例实施细则》第三十三条规定:“对无计划生育者给予以下处罚:(一)分娩的住院费和医药费自理,不享受产假期间工资照发的待遇;(二)无计划生育的子女在参加工作之前的医药费全部由其父母自理;……”。

3、违反计划生育的员工应自己负担妊娠、分娩、产褥期的一切费用。

对于参加生育保险的员工,检查费、接生费、手术费、住院费、药费等均由生育保险基金负担,但是在实际申领生育保险待遇的过程中,基本都要求女职工提供生育证或准生证,计划生育服务手册等手续才能办理。

《北京市企业职工生育保险规定》第十九条规定: 下列生育、计划生育手术医疗费用生育保险基金不予支付:

(一)不符合国家或者本市计划生育规定的;

(二)不符合本市基本医疗保险就医规定的;

(三)不符合本市基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目规定的;

(四)在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区发生的医疗费用;

(五)因医疗事故发生的医疗费用;

(六)治疗生育合并症的费用;

(七)按照国家或者本市规定应当由个人负担的费用。

因此,鉴于未婚生育和超生违反计划生育政策,产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇,包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,产假期间的生育津贴。

 


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