浅析:国有企业涉及的竞业禁止可能会引起的刑事风险--胡峰律师

 

 

北京市东友律师事务所刑事业务

胡峰律师

 

【基本案情】

2002年8月至2010年9月,汪某同时兼任汽运总公司法定代表人、总经理和交通发展公司法定代表人、董事长。汽运总公司系国有公司。交通发展公司开始是国有资本参股公司,2004年6月改制为全部由自然人持股的私营企业。2007年,交通发展公司与汪某等人共同投资设立南方长运公司,汪某任法定代表人、董事长。汽运总公司、交通发展公司、南方长运公司均先后从事客运业务。2005年,汪某指使交通发展公司的副总经理祁某某以汽运总公司名义草拟申报函,内容为汽运总公司同意将两条“铜陵至青阳班线”转移到交通发展公司经营,并由祁某某将该申报函拿到汽运总公司运务处盖章。后由交通发展公司将申报函及审批表报到铜陵市公路运输管理处审批,再报安徽省道路运输管理部门审批通过。至此,原本由汽运总公司经营的该班线转移至交通发展公司经营。2005年至2008年期间,汪某在未经集体研究的情况下,以上述方式将汽运总公司的14条跨区公路旅客运输线路申报转移至交通发展公司、南方长运公司经营。2006年1月1日至2010年9月15日期间,交通发展公司、南方长运公司经营上述14条班线共获取非法利益284955.65元。

 

【被告人辩解】

汪某提出其不构成非法经营同类营业罪:其长期担任交通发展公司法定代表人,之后才接受任命担任汽运总公司法定代表人。②交通发展公司从事与汽运总公司相同的营业是经过交通局批准的。③客运班线不能在经营者之间自由转让,交通发展公司申请新的班线是在行政管理部门主导下的正常市场竞争行为,与其职务无关。④汽运总公司转出客运班线未损害公司利益。⑤交通发展公司、南方长运公司并未获取非法利益。⑥交通发展公司获利不能等同于其个人获利,无充分证据证明其个人是否获利及获利数额是否达到了定罪标准。

 

【裁判观点】

汪某身为国有企业的经理,利用职务便利,自己经营与其所任职企业同类的营业,获取非法利益284955.65元,数额巨大,其行为又构成非法经营同类营业罪。

 

【法律释义】

《刑法》第一百六十五条,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十二条 [非法经营同类营业案]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

“利用职务便利”,是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司,有的是以亲友的名义出面注册公司、企业,或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。

“经营与其所任职公司、企业同类的营业”,是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。

 

【律师评析】

依据《审计法》第二十一条 ,对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督,由国务院规定。即对“国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制,即审计法将国家控股企业视为国有企业进行监督管理。所以,国有公司、企业除包括国有独资企业外,还应包括国有控股、参股的公司和企业。

对于是都包含“副经理”,虽然其由经理提名后,也由董事会聘任或解聘,但刑法对其非法经营同类营业罪的犯罪主体地位并未作出明确规定,根据刑法谦仰性和罪刑法定原则,不应列入犯罪主体范畴(此观点存在争议)。

综上,国有公司、企业的董事、经理仍然存在竞业禁止的情形,在实际经营中,如何界定是否构成本罪,又存在较大争议,只有按照规定程序才能有效规避刑法风险。

 


律师在线法律咨询