律师提醒:建设工程合同中需警惕的这五类结算风险,您不得不防!--王绍伟律师

 

 

北京市东友律师事务所合伙人 房地产业务部负责人

王绍伟律师

 

规模大、周期长、受自然和社会环境因素影响大等特点决定了建筑行业的高风险性,当前建筑市场处于买方市场,建筑工程合同中发包人处于优势地位,承包方及施工者往往承担着过多风险。这种风险既有来自于合同订立时的风险,如招投标过程中的风险、分包、转包类的风险,也有来自于合同履行中的风险,如安全施工风险,索赔风险、质量风险、结算风险等。相对而言,最常见的就是结算阶段的纠纷,许多相互扯皮、久拖不决的结算纠纷,致使承包方遭受很大的损失。

 

第一类:进度款、总价款的拖欠

工程款结算前,承包人通常应按照合同约定,提交特定工程进度的结算文件、整个工程的竣工结算报告及因设计变更发生的工程变更价款的报告供发包人审核。实践中,有些发包方对于承包人提交的结算文件故意不答复,通过消极拖延的方式,以达到拖欠工程款的目的。《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定,发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复,竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可认定约定期限均为28天。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,应按照约定处理。承包人请求按照结算文件工程价款的应予以支持。按照上述法律依据,对于发包人的拖延战术,承包方应采取有效方法进行应对。特别需要注意的是书面形式的通知应当确保法律上的有效送达,包括可以通过邮政特快专递或者公证送达的方式向发包方送达,以保障法律效果。

 

第二类:工程垫资

建筑工程施工中的垫资行为虽然违反了建设部、财政部联合发布的《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》中的规定。但考虑到建筑市场的垫资比较普遍,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。且国际建筑市场通常是允许垫资的,垫资国际惯例。此外,《合同法》第52条的规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效,从该通知的法律层级来看,不能成为合同垫资条款无效的法律依据。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,中对于垫资也有规定,当事人对垫资及利息有约定的,请求按照合同约定返还垫资款和利息的,应当予以支持。在法律性质上,虽然法律条文及司法解释均确立的垫资合同、垫资条款的有效处理原则。但,作为参与垫资事项的当事人,应当特别注意垫资行为的资金风险,以及对于垫资利息的约定不能超过国家法定基准利率。

 

第三类:农民工工资

农民工工资及农民工的合法权益问题,既是一个法律问题,更是一个社会问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定,实际施工人以发包人为报告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。出现拖欠农民工工资的情形时,在诉讼方法上,可以结合已掌握的证据情况,将工程发包人、承包人、分包人等作为诉讼主体一并设计到诉讼程序中,由人民法院结合合同履行事实和证据来厘清具体承担结算义务的责任主体。

 

第四类:工程变更后的工程款结算

施工过程中的设计变更或其他变更,出现工程增项、减项,将导致合同价款的调整。《建设工程价款结算暂行办法》第9、10条、第14条规定,对于依合同发生的或因涉及变更发生的工程变更价款,承办人应当在调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知法波爱人,发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。为避免结算风险,除严格依照法律条款规定的期限外,还应注意做好工程变更的签证工作,及时固定工作成果,并取得工程监理方及发包方派驻管理人员的签证文件,保存好书面文件,且将变更协议及时进行备案。

 

第五类:工程结算中的优先受偿权

《合同法》规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于优先受偿权的行使,承包人应当注意几点:一是承包人不能直接行使优先受偿权利,应当进行催告并给予发包人合理履行期限后才能行使该权利;二是优先受偿权行使期限为六个月,自建设工程施工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。三是优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用,不包括因发包人违约所致损失。四是优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权,但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。

 


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